jusbrasil.com.br
20 de Junho de 2021

Estupro de vulnerável intrafamiliar: Ato libidinoso com menores

Deldi Ferreira Costa, Advogado
Publicado por Deldi Ferreira Costa
há 2 anos

ESTUPRO DE VULNERÁVEL INTRAFAMILIAR: ATO LIBIDINOSO COM MENORES


INTRODUÇÃO

Um debate muito frequente atualmente, é sobre a relação amorosa entre pessoas de diferentes idades, uma preocupação de muitos doutrinadores.

Menores de 14 (anos), são considerados crianças na visão da lei, sem discernimento de qualquer vontade sexual, por outro lado, vem a parcialidade dos maiores de 14 (anos) até os 18 (anos incompletos) que são considerados adolescentes.

O estupro de vulnerável intrafamiliar é um problema comum, porém desconhecido por muitos e omitido pela maioria dos sujeitos. A primeiro instante, a família oficia como agente educador, concedendo afeto, abrigo, amor, educação, mas em contrapartida, também é zona de conflito, desavença, subordinação, hierarquia, e em alguns casos, abusos. Eis a questão, o que ocasiona ou favorece a ocorrência do estupro intrafamiliar

Saber quais são as condições que favorecem a ocorrência deste crime no ambiente familiar, é sem dúvida, o primeiro e mais importante passo para o combate à esta prática silenciosa, invisível e violenta. Além do mais, é de suma importância que a sociedade tome ciência da existência deste tipo de crime no seio familiar e as consequências advindas dele, a fim de auxiliar o combate aos abusos e reformular a educação dos filhos, instigando-os a reprimir e denunciar todo e qualquer tipo de violência.

HISTORICIDADE DO ESTUPRO NO PARÂMETRO MUNDIAL

Desde os tempos primórdios, os povos antigos coibiam austeramente os crimes sexuais, dentre eles o estupro. A princípio, esse tipo de crime era punido com pena de morte e era notória a prevalência da sublimidade conferida ao patriarca da família.

Conforme menciona Prado (2011, p. 797) “o Código de Hamurabi, definia o crime de estupro no artigo 130, estabelecendo que ‘se alguém viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre’”.

Desta forma, conclui-se que neste período só se considerava estupro, aqueles cometidos contra as mulheres virgens, de forma que, as mulheres que não eram virgens não eram acobertadas pela lei. Esse fato demonstra a situação de inferioridade que as mulheres vivenciavam em relação aos homens.

Segundo Prado (2011, p. 797), “na legislação mosaica, se um homem mantivesse conjunção carnal com uma donzela virgem e noiva de outrem que encontrasse na cidade, eram ambos lapidados. Mas se o homem encontrasse essa donzela nos campos e com ela praticasse o mesmo ato, usando de violência física, somente aquele era apedrejado”.

Daí, percebe-se o repúdio e rigor com que a sociedade tratava o cometimento de práticas delituosas sexuais. Há de se notar também que o consentimento ou não da vítima modificava a punição para os sujeitos, sendo que, havendo consentimento da donzela virgem ou noiva de outrem, ambos seriam apedrejados até a morte, e caso a prática ocorresse de forma forçada, sem consentimento, apenas o violentador seria punido.

Foi no Direito Romano, que pela primeira vez, foi utilizada a expressão “estupro”, derivada da palavra estuprum, porém, ao contrário de hoje, este termo não significava conjunção carnal.

Após a Lex Julia de adulteris (18 d.C.), no antigo direito romano, procurou-se distinguir adulterius e stuprum, significando o primeiro a união sexual com mulher casada, e o segundo, a união sexual ilícita com viúva (...). Contudo, a conjunção carnal violenta, que ora se denomina estupro, estava para os romanos no conceito amplo do crimen vis, com a pena de morte. (BITENCOURT, 2012, p.44).

Pode-se concluir então que a definição jurídica atual do crime de estupro deriva do Direito Romano através do termo stuprum, que abarcava em sentido amplo, todos os atos sexuais, abrangendo até mesmo o adultério e a pederastia3.

Nas Ordenações Filipinas não foi muito diferente. As práticas de sodomias e toques desrespeitosos, eram punidos, independente de estes serem praticados com ou sem violência.

O estupro voluntário de mulher virgem, acarretava para o autor a obrigação de se casar com a donzela e, na impossibilidade do casamento, o dever de constituir um dote para a vítima. Casa o autor não dispusesse de bens, era açoitado e degredado, salvo se fosse fidalgo ou pessoa de posição social, quando então recebia tão somente a pena de degredo. (PRADO, 2011, p. 798).

Visualiza-se que neste período a punição era mais branda, já não se falava mais em “matar” o autor da violência sexual. Se este estuprasse mulher virgem com o seu consentimento, gerava para ele o múnus de casar-se com a moça e se isso não fosse possível deveria ele pagar um dote à vítima. Na pior das hipóteses, sendo ele pobre, sem condições de pagar um dote, era chicoteado e degredado.

PANORAMA BRASILEIRO

Feito uma análise histórica mundial, passemos a analisar então o histórico do estupro no Brasil. Adiante veremos que, a priori, o estupro não foi tratado de maneira diversa dos primeiros ordenamentos jurídicos.

Na legislação brasileira, a previsão legal do estupro como um tipo penal foi iniciada desde o período colonial, lembrando que, neste período, o Brasil não possuía leis próprias, sendo regido de acordo com a legislação de Portugal. Desta maneira, eram aplicadas as Ordenações Afonsinas, Ordenações Manuelinas e Ordenações Filipinas. (OLIVEIRA, SOUZA, et. al., 2015, p. 3)

Com a institucionalização do Brasil Imperial, passamos a ter legislação própria. Esta previa o crime de estupro no artigo 222 do Código Criminal de 1830, que estabelecia como crime “ter copula carnal por meio de violência, ou ameaças, com qualquer mulher honesta”. (BRASIL, 1830)

Esta redação continha expressões nitidamente valorativas do conceito de mulher, e via o estupro como a ocorrência de conjunção carnal com violência ou ameaça contra qualquer mulher “honesta”, podendo o autor ter sua pena reduzida caso a vítima fosse uma prostituta.

Nesta perspectiva, entende-se que estas palavras de sentido “moralista” eram tidas como requisito para caracterizar o tipo penal, por esse motivo, uma proteção mais abrangente às mulheres, era inviável, já que para elas gozarem de tal proteção, deviam manter um comportamento sexual íntegro e submisso.

No referido código, para o crime de estupro, o legislador arbitrou pena de três a doze anos de detenção cumulada com dote oferecido à família da vítima, porém se a vítima fosse meretriz, o agressor tinha a pena reduzida para o tempo de um mês a dois anos.

O Código Criminal de 1830, no capítulo dos crimes contra a segurança da honra, compreendia o coito com mulher virgem, menor de 17 anos (art. 219), a cópula, mediante violência ou ameaças, com qualquer mulher honesta (art. 222) e a sedução de mulher honesta, menor de 17 anos, com cópula carnal (art. 224). A pena do estupro, mediante violência ou ameaça, era a mais grave: prisão de 3 a 12 anos e, cumulativamente, dote da ofendida. O art. 222 estabelecia a redução da pena para 1 mês a 2 anos se a vítima fosse prostituta (SIQUEIRA apud MOLINA, 2008).

Observa-se aqui, mais uma vez, que o comportamento e a índole da vítima eram cruciais para a definição da pena, além disso, esta era julgada por seu caráter.

O Código Penal Republicano de 1890, como este ficou conhecido, tratou de analisar os crimes sexuais, dentre eles o estupro, que em seu texto foi conceituado como o “ato pela qual o homem abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não.”

Com o advento da República, nova legislação penal fez-se necessária a fim de exterminar determinados crimes que tinham por tutela o poder imperial, além da necessidade psicológica da população sobre a certeza em não serem mais regidos por algo que remetesse ao período monárquico. (MAIA, p.10).

Com a adoção da República, o seu foco foi coibir os crimes contra a honra e a honestidade das famílias, que na época era um bem jurídico tutelado, e exterminar os crimes cujo regimento guardasse relação com a monarquia.

O advento do Código Penal de 1940, a primeiro instante, não trouxe nenhuma novidade quanto aos crimes sexuais. Posteriormente, surge em nosso ordenamento jurídico penal, a alteração legislativa fruto da Lei 12015/09, que denominou estupro de vulnerável a situação de vulnerabilidade que se encontra a vítima. Ademais, houve alteração no Título VI do citado código, onde os crimes previstos ali não se tratam mais de “crimes contra o costume” e sim de Crimes contra a Dignidade Sexual.

A Lei 12.015/09 promoveu importantes alterações no Código Penal brasileiro, datado de 1940, naquilo que diz respeito aos delitos sexuais, a começar pela própria nomenclatura desses delitos. A partir de então, as condutas tipificadas no Título VI do citado Código não configuram mais “crimes contra os costumes”; constituem, outrossim, “crimes contra a dignidade sexual”, espécies do gênero “dignidade da pessoa humana”, compreendida esta, por sua vez, como um conjunto de garantias positivas e negativas.

Dentre as tantas mudanças ocorridas, evidencia-se a definição de estupro, conforme apresenta a nova redação do artigo 213 do Código Penal:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena – reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos. Pena – reclusão de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2º Se da conduta resulta morte: Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (BRASIL,1940).

A nova redação dada ao crime de estupro é resultado da fusão de dois crimes previstos da redação original do Código Penal, o de estupro que é definido nesse mesmo artigo e o de atentado violento ao pudor que estava descrito no artigo 214, que punia os atos libidinosos que fossem diversos à conjunção carnal. Com o advento da Lei 12015/09, esses atos passaram a caracterizar o crime específico que consta no artigo 217-A.

Na concepção de Prado:

O legislador de 2009 soube inovar em alguns aspectos no tratamento desses crimes, com intuito de afastar qualquer ranço arcaico e inapropriado referente à ideia de moral e bons costumes presentes na versão original do Código Penal, por influência da lei italiana [...]. (PRADO, 2011, p. 799).

Essa alteração legislativa foi vista pela maioria dos doutrinadores como louvável. Isto porque, a forma como o artigo foi redigido, englobou dois crimes, o estupro (conjunção carnal) e o ato libidinoso diferente do estupro (antes denominado, atentado violento ao pudor), e por esse motivo, esse último foi revogado, já que com a inclusão de duas práticas em uma só tipificação, ficaria desnecessária e repetitiva uma redação própria para este. Além disto, o crime agora pode ser praticado ou sofrido por qualquer pessoa, seja ela homem ou mulher.

Distintamente da figura capitulada no artigo 213 do Código Penal, esta alteração legislativa trouxe o conceito de vulnerabilidade.

Sob a óbice criminalista, o conceito de vulnerabilidade tem a ver com a noção de pessoas que não detém aptidão psicológica para compreender o caráter lúbrico da relação sexual, ou sequer, condições mínimas para consentir o ato, pois falar em pessoas dotadas de vulnerabilidade, é o mesmo que dizer, que estas atuam no lado mais fraco.

A vulnerabilidade de que trata o artigo 217-A:

Trata-se da capacidade de compreensão e aquiescência no tocante ao ato sexual. Por isso, continua, na essência, existindo a presunção de que determinadas pessoas não têm a referida capacidade para consentir. (NUCCI, 2008, p. 829).

Analisando todo o contexto histórico, notou-se a mudança de comportamento das pessoas, principalmente, em relação à sexualidade. Com isso, o objetivo do legislador foi exterminar qualquer questão no tocante ao âmbito fático, especialmente, o consentimento da vítima.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL

Será abordado o crime de Estupro de Vulnerável, seu conceito e os elementos caracterizadores do crime. Ademais, será abordada a vulnerabilidade da criança e do adolescente e controvérsias quanto à presunção de vulnerabilidade.

O estupro de vulnerável está entre os crimes arrolados no Título VI do Código Penal e é um dos crimes contra a dignidade sexual. Para o Código Penal, são vulneráveis os menores de 14 anos (217-A, CP), os enfermos ou deficientes mentais e os que, por outra causa, não possam oferecer resistência (§ 1º).

CONCEITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O estupro de vulnerável foi inserido no ordenamento jurídico penal com vistas a adequar as normas à realidade vivida na atualidade. Buscou-se então dar aos indivíduos tidos por vulneráveis, a tutela de sua dignidade sexual decorrente da garantia da dignidade da pessoa humana.

Para Jesus (2011, p. 159), “o crime em apreço constitui à realização de qualquer ato libidinoso (contato sexual tendente à satisfação da concupiscência), consensual ou não, com pessoas em situação de vulnerabilidade.”

O Código Penal estabelece em seu artigo 217-A que:

Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência § 2o (VETADO)§ 3oo Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (BRASIL, 1940).

Nota-se que, para a configuração do crime de estupro de vulnerável, é mister que a vítima se encontre em estado de vulnerabilidade. Presente esse elemento no crime, não há que se analisar a existência de consentimento da vítima. Além disso, ressalta-se que o estupro está configurado com a prática de conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso.

ELEMENTOS DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O sujeito que figura o polo ativo pode ser tanto homem, quanto mulher. O sujeito figurante do polo passivo é o menor de 14 anos, ou pessoa a ela equiparada, por ser esta dotada de vulnerabilidade.

Jesus (2011, p. 170) nos ensina que “o sujeito passivo deve ser necessariamente vítima vulnerável.” Isto porque, se o crime se der no dia do 14º aniversário da vítima, não há mais que se falar em Estupro de Vulnerável, podendo então, configurar outras modalidades de estupro, mas não essa. Ainda no tocante à vulnerabilidade, no caso dos agentes equiparados, estes devem estar desprovidos de total discernimento, pois uma vez presente algum discernimento, estará desconfigurado o delito, já que não há em todos os casos, a impossibilidade de os enfermos e deficientes mentais tenham uma vida normal.

O elemento objetivo do tipo é a prática de conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso. Compreende-se como conjunção carnal, a penetração do órgão genital masculino na cavidade vaginal, e ato libidinoso, como todo aquele que sirva de satisfação de concupiscência. Prado (2011, p. 832) cita como exemplos de atos libidinosos “(...) coito anal, penetração inter femora, masturbação, toques e apalpadelas no corpo ou membros inferiores da vítima (...) uso de instrumentos mecânicos ou artificiais, entre outros.”

O elemento subjetivo deste crime é o dolo específico, ou seja, o crime só é caracterizado se o agente quis praticar conduta libidinosa a fim de satisfazer o apetite sexual, e além disso, exige-se que o autor saiba que a vítima é vulnerável. Conforme nos ensina Jesus (2011), o agente deve conhecer a situação de vulnerabilidade da vítima, sob pena de incorrer em erro do tipo penal, e assim, tornar atípica a conduta praticada.

A consumação se dá no momento da prática de qualquer ato libidinoso, ainda que este seja apenas mero ato preparatório para a conjunção carnal.

A tentativa é admitida, pois o crime é plurissubsistente. Nas palavras de Prado (2011, p. 162), “é admissível a tentativa, quando o agente, apesar de desenvolver atos inequívocos tendentes ao estupro, não consegue atingir a meta optata, por circunstâncias alheias à sua vontade”.

Por fim, o crime de estupro de vulnerável em todas as suas formas, está entre os crimes considerados hediondos, por força do art. , VI, da Lei nº 8072/90. Portanto, são vedados a anistia, graça, indulto e fiança.

DA VULNERABILIDADE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Todos os indivíduos são vulneráveis. Essa alegação é consequência da análise da etimologia da palavra vulnerabilidade. Vulnerabilidade vem do latim vulnerabilis, e significa “que, ou por onde, pode ser ferido”. Mas, apesar de todos as pessoas serem vulneráveis, alguns sujeitos têm essa vulnerabilidade potencializada.

A vulnerabilidade, seja em razão da idade, seja em razão do estado ou condição da pessoa, diz respeito a sua capacidade de reagir a intervenções de terceiros quando no exercício de sua sexualidade. É dizer: o sujeito passivo é caracterizado como vulnerável quando é ou está mais suscetível à ação de quem pretende intervir em sua liberdade sexual, de modo a lesioná-la. (PRADO, 2011, p. 832).

Algumas pessoas, como por exemplo, os idosos e os deficientes, entre outros, por determinadas condições psicofísicas ou socioeconômicas se encontram em desigualdade em relação aos demais, o que faz deles, vítimas em potencial. A criança e o adolescente são vulneráveis por excelência, considerando que estes estão vivenciando um processo de desenvolvimento e transformações físicas e psíquicas. Vale ressaltar que a construção psíquica do sujeito se acentua na infância, período em que a criança e o adolescente mais dependem de amor, empatia, afeto, carinho e educação.

Embora hoje a natureza da presunção de vulnerabilidade seja absoluta, nem sempre foi assim, intensos eram os debates quanto à presunção de vulnerabilidade. Doutrina e jurisprudência travavam diversas discussões sobre esse assunto.

Antes da entrada em vigor da Lei 12.015/09, o Código Penal considerava, pelo disposto no art. 224, presumidamente violenta a relação sexual com menor de quatorze anos. Havia, então, extenso debate a respeito da natureza da presunção, isto é, se relativa ou absoluta. Uma primeira corrente sustentava a necessidade de apurar, concretamente, a incapacidade do menor para o consentimento, enquanto outra, majoritária, defendia a aplicação absoluta da regra relativa à idade.

Com o advento da Lei 12.015/09 o artigo 224 do Código Penal foi revogado e a regra da presunção de violência deixou de ser aplicada. Porém mesmo após a revogação do supracitado artigo, os debates no tocante à vulnerabilidade não cessaram. Alguns doutrinadores e tribunais ainda divergiam em suas opiniões, e para alguns deles, devia ser analisado no caso concreto, o comportamento sexual da vítima, sua estrutura familiar, sua vida em sociedade, etc. Por exemplo, afirmava Nucci que:

Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática do ato sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade. (NUCCI, 2009, p. 37 apud GRECO, p. 2012, p. 533)

A fim de que não houvesse mais dúvidas e discussões acerca do tema, o STJ pacificou a Súmula 593, aprovada em 25/10/2017 que diz que:

O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.

(STJ. 3ª Seção. Aprovada em 25/10/2017, DJe 06/11/2017).

Portanto, o entendimento do STJ é o que prevalece, tornando irrelevante o consentimento da vítima e sua vida amorosa com o autor do crime. É categórico, prática de conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos configura estupro de vulnerável e é crime.

ESTUPRO DE VULNERÁVEL INTRAFAMILIAR

Compreendido o estupro de vulnerável em seus aspectos penais, passará a abordar-se o estupro de vulnerável no ambiente familiar. A violência intrafamiliar é aquela ocorrida no espaço doméstico e entre sujeitos com vínculos consanguíneos/afetivos, é, portanto, a violência exercida pelos membros da família contra os seus próprios membros.

Dentre os diversos tipos de violência que podem ocorrer num ambiente familiar, destaca-se o abuso sexual intrafamiliar contra vulneráveis, objeto de estudo da presente pesquisa. Ademais, apesar de o título deste capítulo possuir um caráter indutivo e intencional quanto ao seu direcionamento, muitos são os conceitos do que vem a ser violência intrafamiliar.

Para Guerra e Azevedo (2000) apud Cardin, Moch et.al., o abuso sexual no âmbito familiar é uma “coação exercida por um adulto a ela ligado por laços de parentesco, afinidade ou responsabilidade, com o intuito de levá-la a participar de práticas eróticas”.

Neste mesmo sentido, outro conceito:

Qualquer ação ou omissão intencional e sistemática praticada por pais ou responsáveis que privem os filhos do exercício de seus direitos e de gozar de uma situação de bem-estar, interferindo, por consequência, no seu correto desenvolvimento físico, psíquico e social. (Cardin, Moch et.al., p. 12).

Para Potter (2016, p. 43), a violência doméstica-familiar é “a ação cometida por familiares que resulta em agressão física, psicológica, sexual ao cônjuge, crianças e adolescentes”.

A partir daí, conclui-se então que a prática de violência está intrinsecamente ligada à dinâmica do poder, de autoridade/responsabilidade exercida pelos pais e responsáveis, e é fator de influência e favorecimento da omissão da violência perpetrada.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)